Explicando o DIREITO por Dr. DOUGLAS DA CUNHA RODRIGUES
O NASCITURO
O termo nascituro
significa “aquele que há de nascer”.
(*) Douglas da Cunha Rodrigues |
É o ente que
já foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu, embora tenha vida
intrauterina e natureza humana. Tecnicamente (teoria natalista), ele não tem
personalidade, pois ainda não é pessoa sob o ponto de vista jurídico.
Mas apesar
de não ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos do nascituro
desde a concepção. Trata-se da segunda parte do art. 2º, CC.
Na realidade
o nascituro tem uma expectativa de direito. Ex.: o nascituro tem o direito de
nascer e de viver (o aborto é considerado como crime: arts. 124 a 127 do Código
Penal, salvo raríssimas exceções previstas em lei).
Proteção ao nascituro
O Nascituro
é o titular de direitos personalíssimos: vida, honra, imagem, etc.; tem direito
à filiação, direito de ser contemplado por doação ou por testamento (legado ou
herança), sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão, sendo nomeado
um curador para a defesa de seus interesses, etc.
Além disso,
o art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº8.069/90 – ECA)
determina que a gestante tem condições de obter judicialmente os alimentos para
garantia do bom desenvolvimento do feto (alimentos gravídicos), adequada
assistência pré-natal, como consultas médicas, remédios, etc.
O principal
direito do nascituro é o de ter direito à sucessão. Se ele já foi concebido no
momento da abertura da sucessão (morte do de cujus) legitima-se a suceder de
forma legítima (conferir arts. 1.784 e 1.798, CC).
Também se
legitimam a suceder por testamento “os filhos ainda não concebidos de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir se a sucessão” (art.
1.799, I, CC). Por tal motivo, tendo já tantos “direitos”, é que está crescendo
a teoria concepcionista, considerando o nascituro como sendo uma Pessoa
Natural.
Justifica-se
esta posição porque somente uma pessoa pode ser titular de direitos, e o art.
2º, CC afirma que o nascituro tem direitos, logo, tendo direitos, ele já
poderia ser considerado como tendo personalidade.
A situação
fica ainda mais definida (segundo os seguidores desta teoria) com o art. 542,
CC que estabelece: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu
representante legal”. Ainda assim, será uma “doação condicional”, pois somente
se concretizará se o nascituro nascer com vida. Isso ocorrendo, receberá o
direito, no entanto, as obrigações acompanham esse direito.
Ou seja,
ficará obrigado ao pagamento de impostos, como o da transmissão do bem (ITCMD,
IPTU, etc.). Assim, mesmo sendo recém-nascido, houve o fato gerador
(transmissão o bem), passando, a partir daí a ser sujeito passivo de obrigação
tributária.
Polêmicas à
parte, o que se pode afirmar, sem medo de errar, é que o nascituro é titular de
um direito eventual. Exemplo: homem falece deixando a esposa grávida.
Não se pode
concluir o processo de inventário e partilha enquanto a criança não nascer. O
nascituro, nesta hipótese, tem direito ao resguardo à herança.
Os direitos
assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só
terão eficácia se nascer com vida. A representação do nascituro se dá por
intermédio de seus pais.
Nascendo com
vida, as expectativas de direito se transformam em direitos subjetivos e a sua
existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua
concepção.
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